法理学如何既保有自己的研究领域，又能使得包括部门法学在内的整个法学兼具独立性和开放性？笔者认为，应当重新拾起一度在新中国法理学术史上占主流地位的法的一般理论（简称为法理论），并将其作为当下法理学的重要组成部分。

司法必须回应民意的呼声，而这种回应不仅仅是一种尊重民意的权宜之计，也是一种挽回司法公信力的司法策略。在现代话语中，民意借用人民的自由表达而成为一种公众的意见，而这种公众意见需要被认真倾听。

（2）尚未确定的法律的正当性应该是由这些考虑来证明。在中国当下的司法审判中，法院还往往会遇到各种涉诉上访的例子，这也是典型的舍法求法，案件当事人或者利害关系人在判决结果不符合其意愿的时候，也会选择到政法委等机关诉冤，或者干脆将案情通过媒体曝光而引起全社会的关注，法院在面对这些案件时必定会受到社会公众意见的影响。但是对于判断和鉴别法律的社会功能，又应当根据什么呢？社会理论莫衷一是。一方面，当司法试图恪守其专业主义判断的独立秉性时，转型时期汹涌的民意足以让法院的努力沦为其正当性消弱的催化剂。如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则全体就要迫使其服从。

并且当民意不能够有效透过公众参与被立法吸收时，个案的司法判决就难免会受到民意的诸多质疑和挑战。民意就一般词义而言是指人民（群众） 的意愿，在探讨司法与民意关系的西方文献中，该词语被翻译为Public Opinion、ffentliche Meinung，意指公众所表达出来的代表性意见。[26]沈国威，见前注[2]，第22-29页。

[11](日)实藤惠秀，见前注[6]，第281-282页。但值得一提的是，正如实藤惠秀所指出的那样，梁启超也曾就革命等个别的日本词汇，提出过批评。[16]津田真一郎：《泰西国法論》，东洋社1877年版，第23页。[23] 当然，人权一词在《泰西国法论》中也具有多义性。

[56]梁启超：《饮冰室合集·文集之十一》，中华书局1989年版，第18页。文章首先将考察权利一词在中国的输入过程，并在国内学人研究结论的基础上，进一步考详作为译语的该词在中国的率先创生以及被引入日本的具体细节及相关史实的直接依据。

人民(无论是个人还是集体)都还不是这个图景的组成部分。[55]变法失败流亡日本(1998年)之后，受到以日本为媒介的西方思想的影响，梁启超思想为之一变，[56]形成了内容上更为新颖和丰富的自由权利观。[42](美)安婧如著，黄金荣、黄斌译：《人权与中国思想——一种跨文化的探索》，中国人民出版社2012年版，第146页。信教之自由，官吏不禁也。

集会言论之自由，官吏不禁也。日本当代学者明确指出：梁的西方权利—自由论的摄取主要是通过日文译本以及日本人的论著这一‘中介(日本式的变形)进行的。[47] 其次，权利作为译语还有另一个重要缺陷。这显示了他受到加藤弘之的社会达尔文主义倾向的影响痕迹，其基本思路是：任何人都不是像理想主义者所认为的那样生来就享有权利，关键是看谁更为强大，为此我们应该将注意力集中在无可置疑地表示‘power含义的‘权力上。

[70]参见安婧如，见前注[42]，第176-180页。[35]只不过这些中国古籍中的权利一词，其意义一般多为权势和利益罢了。

流亡日本之后，梁启超在国权与民权之关系的层面上，认识到民权保障的后果论式的意义，即：要想让国家值得人们去爱，就必须树立民权，并作为国家的内核。[32]穂積陳重，见前注[3]，第33、151页。

[39] 而金观涛、刘青峰等学者的研究也显示，在权利概念输入之前，中国南方社会即已开始接触某种自主性观念。梁启超的自由权利观，无疑构成了近代中日两国权利概念移植交流史上的重要篇章。除了民权(《立宪法议》1901年)[58]这一过去曾使用过的概念之外，天赋人权(《爱国论》1899年)、[59]人民之权人民自由权个人之自由(《论政府与人民之权限》1902年)[60]等新用语次第登场，蔚然满目。[22]津田真一郎，见前注[16]，第16-17页。摘要:  权利概念在近代中国的移植，构成该概念在近代中日两国之间的一段移植交流史。苟国家之自由失，则国民之自由亦无所附，[79]并做出个人的自由平等直其次耳的论断。

基于这一点，他提出了民权兴则国权立，民权灭则国权亡的论断。[74]狭间直树编，见前注[54]，第123页。

[63]梁启超：答某君问法国禁止民权自由之说，载梁启超著，汤志钧、汤仁泽编《梁启超全集·第四集·论著四》，中国人民大学出版社2018年第1版，第120页。[82] 对于梁启超的自由权利观的理解，日本学者的上述论述是富有启迪意义的。

注释: [1]林来梵：国体概念史：跨国移植与变迁，《中国社会科学》2013年第3期，第68-72页。梁启超对自由权利的理解也有独特之处。

[48]柳父章，见前注[44]，第168页。[57] 梁启超流亡日本初期思想为之一变的面貌也体现在他有关自由权利的用语之多彩的盛况之上。有关伯伦知理对梁启超的影响，可参见狭间直树的这篇文章，见前注[54]，第62-467页。[53]参见王人博：《民权词义考》，载王人博《法的中国性》，广西师范大学出版社2015年版，第1-281页。

首先，该词没有表达出right等西语中所蕴含的正当性这一层意思。有关福泽谕吉对梁启超的《新民说》的影响，参见狭间直树编，见前注[54]，第62-467页。

但在东亚传统文化中，本来并无与right (英语)、droit(法语)、regt(荷兰语)等西方的权利概念完全对应的类似观念及用语。根据金观涛、刘青峰的分析，1900—1911年间，权利一词才成为中国最常用的政治文化词汇之一。

罗杰编：《国法学》，东京并木活版所1905年版，第93-97页。[48]即使在日本自由民权运动高潮时期，right的含义一般得到相当的理解，但民权的权之中，仍然不知不觉地存在着传统含义与翻译语的含义之间的这种混合。

梁启超，见前注[69]，第68页。置管产业，官吏不禁也。[36]金观涛、刘青峰，见前注[8]，第111页。[9] 在此情形下，当时的日本法政概念著名翻译家箕作麟祥遂于明治初年在受命翻译法国法律文献时，从汉译《万国公法》中借用了权利这一译语。

[80] 总之，梁启超的自由权利观是深具内在张力的，以致当今中国许多学者均认为他最终走上了国家主义的立场。当代日本学者柳父章指出：在权利一词中，尤其是在权字之中，汉字传统的力的含义与作为right的原有含义混合于一体。

[29]大野达司等，见前注[12]，第12页。参见加藤弘之：《人権新説(第三版)》，谷山楼蔵版1884年版。

[13]而在中国方面，时至上世纪九十年代末，李贵连教授等学者也开始发现这一点，其中主要借用了实藤惠秀教授所提供的资料。[52]此观点可谓切中肯綮，但值得注意的是，在中日两国之间的权利概念移植交流史中，上述日本的权利观对中国所产生的影响也不可低估。